Yves Laisné : "La dissolution-confusion, solution supérieure à la liquidation amiable"

Le problème de la vente de société, c’est que l’acheteur d’une entreprise, en achetant la société porteuse de l’activité, achète le passé, avec naturellement des avantages et des inconvénients. L’avantage d’acheter le passé, c’est que l’acheteur achète la notoriété, le nom, les contacts bancaires, les créances, l’ancienneté. L’inconvénient, c’est qu’il achète les dettes et les risques, notamment les risques de reprises fiscale ou sociale.
 
Ce n’est pas parce que la société a changé de propriétaire, d’actionnaire ou de porteur de parts, qu’elle est à l’abri d’un contrôle de l’administration. Celle-ci pourrait découvrir, en revenant sur le passé que, plusieurs années auparavant, que des irrégularités intentionnelles ou non ont été commises. Dans ce cas l’acheteur assume puisqu’il a acheté la société. A travers la société, il assume tous ses risques. D’où généralement, dans la vente de sociétés, la notion de garanties de passif : le maitre de l’affaire, vendeur, garantit par contrat au maitre de l’affaire, acheteur, que si quelque chose d’imprévu se produit, ou si une dette nouvelle apparait lors d’un contrôle fiscal ou social, le vendeur va lui rétrocéder une partie du prix. Cette somme est généralement bloquée chez un tiers de confiance : banques, notaires… C’est une formule lourde qui est un nid de contentieux. Les vendeurs, bien que préférant vendre la société, cherchent du coup à vendre de préférence le fonds de commerce, qui a lui-même la préférence des acheteurs.
 
Au final, vous vous retrouvez avec d’un côté le vendeur, certes très ennuyé par le problème de la garantie de passif mais qui préfèrerait vendre la société, et de l’autre l’acheteur, qui préfèrerait acheter simplement le fonds de commerce. La vente splittée d’entreprises résout ce problème.

Si nous nous trouvons du côté acheteur nous lui apportons la formule suivante : l’acheteur achète avec deux sociétés au lieu d’acheter avec une. Il achète d’abord intégralement la société du vendeur via une société étrangère, allemande par exemple, se préparant déjà à la DC.
 
Ensuite, au cours du processus d’acquisition de la société visée, l’acheteur fait en sorte que le vendeur cède séparément le fonds de commerce à une autre société -française- appartenant de même à l’acheteur. Ce dernier a donc d’un côté acheté la coquille « société » de son vendeur, via une société étrangère. De l’autre, il dispose de sa société française qui achète le fonds de commerce, et qui, elle, peut se financer auprès d’une banque.
 
Au final, le vendeur a vendu, lui, l’ensemble de la société. L’acheteur, lui, a récupéré le fonds de commerce, et va pouvoir procéder à la DC de la coquille « société » et évacuer avec elle tous les risques liés au passé. L’avantage de cette formule, qui fait tiquer l’administration fiscale, c’est qu’une fois disparue, une fois dissoute et confondue, la société vendue ne peut plus, en elle-même, faire l’objet d’un contrôle fiscal. Parce qu’elle n’est plus une personne morale, elle ne peut plus aller en justice (articles 117 et 370 du code de procédure civile). N’étant plus un être juridique, elle ne peut plus faire l’objet d’un acte juridique, tel un contrôle fiscal ou social. L’administration peut alors à loisir se retourner vers la société confondante, au titre du patrimoine reçu de la confondue.
 
Si la confondante est française, l’administration a tous les droits. Mais si la confondante est étrangère, allemande par exemple, sans établissement en France, elle est soumise à un autre souverain, responsable, lui, d’exercer le contrôle à l’intérieur de ses frontières juridiques.

Côté vendeur, le maître d’affaires, le vendeur, veut se séparer de sa société mais il ne trouve d’acheteur que pour le fonds de commerce. Se présentent à lui les solutions de la dissolution et de la liquidation amiable, procédures longues et complexes susceptibles de durer des années. Nous lui conseillons donc de vendre son fonds de commerce et sa société disparaîtra lors de la défaisance selon le mécanisme expliqué plus haut. La logique est la même, mais vue de l’autre côté.

En droit pur, l’administration française, qui souhaite contrôler la confondante, peut tout à fait se tourner vers l’administration fiscale du pays souverain de la confondante, et demander un contrôle du patrimoine de la confondante à cette administration : cela s’appelle l’entraide fiscale internationale. 

Nous sommes dans un pays où les entreprises n’ont pas de fonds propres, les banques gouvernent tout. C’est le système qui veut ça : si les entreprises n’ont pas de fonds propres, elles dépendent des banques, et donc de l’Etat, car les banques dépendent majoritairement de l’Etat. Les acheteurs d’entreprises font donc généralement face à la difficulté de trouver un financement auprès des banques. Et les banques ne financent pratiquement jamais les achats de sociétés, c’est-à-dire de parts sociales ou d’actions. Pourquoi ? Parce que c’est un actif volatile. Les parts sociales ou les actions, avec le problème des garanties de passif, peuvent ne pas valoir ce que l’on croit. Du coup la garantie de la banque prêteuse portée par le nantissement de ces parts sociales ou de ces actions peut finalement se révéler ne rien valoir. Les banques préfèrent donc financer les achats des fonds de commerce, parce que le fonds de commerce perd difficilement de la valeur, contrairement à la société, soumise à plus d’aléas : du moment que l’activité se porte bien, cela vaut encore de l’argent et cela peut être racheté par un entrepreneur. 

Pour en savoir plus, lire l'article sur la TUP.