Journal de l'économie

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Le droit du renseignement expliqué par Olivier de Maison Rouge





Le 7 Juillet 2016, par La Rédaction

Et si le « plus vieux métier du monde » n’était pas celui auquel on pense? Dans son dernier ouvrage, « Le droit du renseignement. Renseignement d’Etat, renseignement économique », Olivier de Maison Rouge, avocat spécialisé en droit de l’intelligence économique et dans le secret des affaires, livre un éclairage aussi pointu que passionnant sur le renseignement. L’occasion de faire le point sur la législation qui a profondément été remaniée et sur les enjeux d’une activité qui suscite encore de nombreuses interrogations. Entretien.


Olivier de Maison Rouge
Olivier de Maison Rouge

Dans votre ouvrage, vous distinguez renseignement d’Etat et renseignement économique. Quelles sont les spécificités légales de ces deux d’activités?

J’ai effectivement voulu procéder à la rédaction de mon ouvrage en faisant ce parallèle, où il apparaît précisément que le renseignement d’Etat est un droit dérogatoire, exorbitant du droit commun. Il s’agit d’un droit d’exception au seul bénéfice des services de l’Etat, mais néanmoins strictement encadré et contrôlé. Par opposition à ce droit singulier, et en dépit des idées reçues circulant à tort, l’intelligence économique n’est en réalité pas une activité de renseignement en tant que telle. On évoque davantage l’acquisition de la connaissance stratégique, la veille concurrentielle ou le droit de la collecte. C’est pourquoi il n’existe pas à proprement parler de droit du renseignement économique privé, mais plutôt d’un droit commun, à vocation généraliste, avec lequel il faut composer et faire œuvre d’ingénierie, pour ne pas tomber dans les interdits fixés par la loi. C’est notamment ce que j’ai contribué à théoriser depuis près d’une décennie.

Pour autant, cela ne signifie pas que les services de renseignement d’Etat ne pratiquent pas le renseignement économique. C’est d’ailleurs le sens de la conclusion de mon ouvrage où je tente de souligner les convergences sur l’objectif conjoint qui est la réduction de l’incertitude, la compréhension des risques et la maîtrise de l’information stratégique, dans tous les domaines vitaux, indépendamment des moyens employés qui diffèrent.

Le droit du renseignement d’Etat a été profondément remanié depuis 2008. Avec la loi du 24 juillet 2015, qu’est-ce qui a concrètement changé?

Depuis 2008, les services de sécurité intérieure ont été remaniés en ce que les RG et la DST ont été fusionnés, pour faire naître dans un premier temps la DCRI, puis la DGSI en 2015. En outre, il a été constitué un Conseil National du Renseignement, chargé de centraliser et mutualiser les services.

En 2016, l’esprit du législateur a été de définir les motifs permettant de mettre en œuvre les moyens de renseignement (basés sur la défense des intérêts fondamentaux de la Nation), de poser les conditions de leur mise en œuvre – sur décision du Premier ministre, avec un avis préalable de la Commission Nationale de Contrôle des Techniques de Renseignement (CNCTR) créée à cet effet - d’énoncer les moyens et techniques de renseignement et d’envisager les voies de recours judiciaires et administratifs.

Ce faisant, la réforme de 2015 a eu un double objectif de principe qui était d’unifier le socle juridique des activités de renseignement, là où les textes antérieurs étaient épars, d’une part, et de donner une réponse juridique au fonctionnement des services pour éviter que le renseignement français ne se trouve à l’avenir être blâmé par la Cour européenne des droits de l’homme, d’autre part.

Dans votre ouvrage, vous faites une « critique constructive » de la loi Renseignement 2015. Quelle est-elle ?

A mon sens, si l’objectif d’unification de la doctrine du renseignement a été réussi, un tort est d’avoir prévu une autorisation de mise en œuvre du renseignement au niveau du Premier ministre. En effet, dans l’esprit de la constitution gaullienne du 4 octobre 1958, le Président est le chef des armées. En outre, selon la formule de Michel Debré, il est « la clef de voûte des institutions ». En principe, élu au suffrage universel direct, il n’est d’aucun parti, ou à tout le moins, dans l’exercice du pouvoir, il doit se trouver au-dessus de la mêlée, sans esprit partisan. Il est donc l’arbitre désigné par les institutions pour décider des moyens du renseignement alors que le Premier ministre est un acteur politique, issu d’une majorité parlementaire. Pour disposer d’un renseignement impartial, neutre et surtout apolitique, celui-ci doit me semble-t-il dépendre davantage de l’Elysée que de Matignon.
La crainte légitime est de voir la tentation institutionnelle de faire de la basse police politique, comme l’a fait en son temps Fouché. Voilà ce que j’estime être une critique positive, dans la recherche de garanties institutionnelles.

Suite aux tragiques attentats de 2015, les fiches S ont fait couler beaucoup d’encre. Pourriez-vous revenir sur le socle juridique d’un tel fichier ?

Le ficher des personnes recherchées (FPR) a été créé en 1969 (puis confirmé par le décret n°2010-569 du 28 mai 2010) et comprend 21 catégories, parmi lesquelles la célèbre « S » - pour Sûreté – qui comprend les individus susceptibles de porter atteinte à la sécurité nationale. Il est tenu sous l’autorité du Ministère de l’intérieur par des agents habilités de la Police nationale ou de la Gendarmerie.
 
Figurent dans ce fichier :
  • Les personnes ayant fait l’objet d’une condamnation pénale,
  • Les personnes ayant donné lieu à un avis de recherche dans le cadre d’une enquête judiciaire,
  • Les personnes étrangères susceptibles de menacer l’ordre public,
  • Les ressortissants d’un Etat non membre de l’Union Européenne faisant l’objet d’une mesure restrictive de déplacement.
  • Les mineurs faisant l’objet d’une interdiction de sortie du territoire,
  • Les mineurs ayant fui le domicile des parents,
  • Les débiteurs de l’Etat,
  • Les personnes faisant l’objet de mesures de placement d’office,
  • Les personnes faisant l’objet de recherches à la demande de leur famille,
  • Les personnes faisant peser des menaces graves pour la sécurité publique,
  • Les personnes faisant l’objet d’interdiction de stade,
  • Les personnes faisant l’objet d’une mesure de retrait de permis de conduire ou dont le solde de points est de 0,
  • Les personnes ayant fait l’objet de retrait de leur carte d’identité ou de leur passeport,
  • Les étrangers dont il a été fait obligation de quitter le territoire,
  • Les étrangers faisant l’objet d’une décision de reconduite à la frontière non exécutée,
  • Les étrangers présents sur le territoire malgré un arrêté de reconduite à la frontière,
  • Les étrangers faisant l’objet de mesures d’expulsion,
  • Les étrangers faisant l’objet d’une assignation à résidence.
  • Les personnes enregistrées sont classées sous l’une ou l’autre des catégories ci-dessus, qui peuvent elles-mêmes comprendre des sous-catégories. Ainsi, les personnes relevant de la fiche S sont classées dans des sous-classes allant de 2 à 16, selon les motifs retenus.

Avec la prolongation de l’état d’urgence, sommes-nous véritablement en présence d’un droit exception?

L’Etat d’urgence est un texte relativement ancien (1956), remis au goût du jour, dans les circonstances particulières que nous vivons. Il relève de la raison d’Etat dans la mesure où il s’agit d’une riposte institutionnelle, offrant aux acteurs de l’Etat des pouvoirs policiers et de justice extraordinaires, dans ces circonstances non moins exceptionnelles.
Nous trouvons l’équivalent dans la Constitution sous l’article 16 qui autorise le Chef de l’Etat à exercer provisoirement les pleins pouvoirs. Tout dépend cependant du degré de raison de l’Etat lui-même.

En effet, s’agit-il encore d’un droit d’exception lorsqu’il est appelé à demeurer durablement comme c’est le cas actuellement ? Le principe même qui doit prévaloir devrait se traduire par un renforcement ponctuel du droit – pour le pas dire « réarmement » – appliqué provisoirement, et non pas durable. Or, les dernières lois adoptées en matière de procédure pénale vont faire que l’exception de vient la règle. On assiste à un véritable glissement. Et pourtant, un tel dispositif n’a pas vocation à être pérenne dès lors qu’il porte atteinte aux libertés publiques comme aux libertés individuelles.

Au vu des récents attentats, le renseignement d’Etat passe-t-il nécessairement par une collaboration accrue entre les pays?

Le renseignement est une activité régalienne, mais aussi souveraine, même s’il existe peu de services véritablement souverains à l’échelle mondiale, à savoir capables d’intervenir sur le plan intérieur et de se projeter à l’étranger. Il est un outil de stratégie de puissance et d’influence. Cette activité reste donc attachée à un cadre institutionnel strictement national.

A ma connaissance, il n’existe pas de communauté internationale du renseignement, même s’il y a des convergences et des échanges continus entre les services, compte tenu des mouvements systémiques actuels et des menaces existantes. A titre d’exemple, le ministre de la défense a dernièrement révélé l’existence des accords SPINS conclus avec les services américains, qui doivent faire naître une plate-forme d’échanges sur les opérations militaires menées conjointement en Syrie et en Irak, où précédemment les véritables renseignements manquaient aux objectifs confiés par l’Etat-major américain aux forces armées françaises déployées dans cette région. A l’échelon européen, en dépit de certaines velléités en ce sens, il n’existe pas de collège commun de sécurité et de défense en matière de renseignement.

Votre ouvrage consacre également toute une partie au renseignement économique et à son encadrement. Que recouvre véritablement cette activité, qui est souvent assimilée à tort à la « barbouzerie » ?

L’intelligence économique peut se définir comme étant la perception des enjeux économiques, la lecture des risques et l’étude stratégique enfin plus largement la connaissance en profondeur d’un ensemble économique. Il s’agit d’un outil transverse d’aide aux décisions stratégiques, reposant sur trois piliers que sont la collecte de l’information pertinente et son analyse, l’influence efficiente sur l’environnement économique et la protection du patrimoine informationnel. En revanche, l’acquisition des informations ne s’exerce a contrario du renseignement d’Etat que sur des sources ouvertes, et pour la plupart publiques.

Cette activité est malheureusement trop souvent décriée car elle est assimilée, à tort, à l’espionnage économique ou parce qu’elle est pratiquée par certaines personnes sans scrupules, s’affranchissant de règles éthiques ou licites. Cela pouvait être vrai voici plusieurs années, mais la profession a connu depuis lors un assainissement profond de ses membres, dont beaucoup sont désormais regroupés au Syndicat français de l’IE (SYNFIE) pour le compte duquel j’ai établi la charte d’éthique qui énonce les principales règles déontologiques.
 

Dans quels cas, une entreprise peut-elle être juridiquement sanctionnée?

La difficulté de l’exercice de l’obtention licite de l’information stratégique réside dans le fait de devoir aller chercher des données librement accessibles exploitables et d’en tirer tous les enseignements. C’est tout le savoir-faire des hommes de l’art de l’intelligence économique. Toutefois, certaines pratiques peuvent être sanctionnées dès lors qu’elles se traduisent par des actes d’ingérence illicites. A défaut de code de bonnes pratiques de l’activité – nonobstant la charte d’éthique du SYNFIE – les interdits se trouvent être fixés par le Code pénal, réprimant les actions illégitimes de collecte de l’information privée. Il est ainsi du vol d’information, de l’intrusion informatique, de la révélation de secrets de fabrication, de l’usage de fausses identités pour se faire remettre des renseignements, de l’extorsion par l’usage de la violence, du chantage, de la corruption, de l’atteinte au respect du domicile et de la vie privée, de la violation du secret professionnel … Au plan civil, l’entreprise indélicate s’expose à une action en concurrence déloyale par voie de détournement de fichiers et/ou de débauchage de personnel dépositaire d’informations stratégiques.

En l’état actuel du droit, les entreprises sont-elles en mesure de protéger leurs informations stratégiques ?

Vous abordez là la question de la défense du patrimoine informationnel. C’est un peu l’autre face des délits énoncés ci-dessus. Toutes ces infractions tirées du Code pénal constituent un ensemble de textes permettant à l’inverse aux entreprises de riposter en cas d’atteinte portée à leur patrimoine informationnel. Il s’agit toutefois de voies de recours judiciaires a posteriori.
C’est tout autre chose que de mettre en œuvre une protection interne adaptée, en amont. Hormis les cas spécifiques prévus par le droit de la propriété intellectuelle, et sauf à recourir à la confidentialité formelle, il n’existait pas de texte permettant de donner corps juridique à ce bien volatile et incorporel qu’est l’information. C’est désormais chose faite grâce à l’adoption de la directive européenne visant à protéger les savoir-faire et les informations économiques non divulgués (secrets d’affaires). Pour satisfaire cet objectif, j’ai d’ailleurs bâti avec un grand acteur de l’IE un référentiel destiné servir de modèle labélisé de protection des informations stratégiques de l’entreprise.

Les débats autour du secret d’affaires ont été assez houleux jusqu’à susciter une certaine confusion. Pourriez-vous nous aider à y voir plus clair ?

De nos jours, la valeur d'une entreprise dépend non seulement de ses stocks et de son matériel d'exploitation - autrement dit des éléments corporels, selon la conception classique – mais de plus en plus de ses actifs immatériels que sont les informations stratégiques liées à son secteur d'activité, à sa recherche et développement non brevetable, à son fichier clientèle ou fournisseurs, à sa connaissance de données stratégiques, à son taux de marge. Or, en droit, l’information – qu’elle soit stratégique ou pertinente - demeure un objet juridique volatile non identifié, sur lequel il n’existe aucun droit de propriété stable. C’est pourquoi, la directive UE 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires), tend à offrir aux pays membres un cadre juridique permettant aux entreprises de sanctionner civilement a posteriori l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites de leurs connaissances stratégiques, consacrant par le droit ce nouvel actif immatériel.

Afin de déminer la polémique sans doute disproportionnée portée par les médias et les ONG promouvant l’action des lanceurs l’alerte, il convient précisément d’affirmer que les secrets d’affaires ne peuvent et ne doivent pas couvrir des manœuvres frauduleuses secrètes, des malversations économiques ou financières, des plans concertés de destruction de l’outil industriel ou de délocalisation massive, des délits d’initiés, des actes de corruption financière ou culturelle, des montages d’évasion fiscale, ou encore des ententes commerciales prohibées. Comme l’affirme le philosophe Roger-Pol Droit, il faut « cesser de croire, par exemple, que tout occultation cache un acte délictueux. Il y a bien évidemment des ombres légitimes et des opacités vertueuses ». Le secret des affaires est un savoir-faire à ne pas faire savoir, un avantage concurrentiel à mettre à l’abri de ses rivaux.

Le renseignement est toujours un sujet sulfureux. Tend-on néanmoins vers une « normalisation » de cette activité éminemment stratégique pour les Etats et les acteurs privés?

Nous sommes désormais loin du cabinet secret de Louis XV. Avec les dernières réformes entreprises au cours de la dernière décennie, la France s’est dotée d’un arsenal juridique digne d’une grande démocratie. En ce sens, il y a donc normalisation.
En revanche, il est tentant de croire que le renseignement a perdu quelque peu de sa saveur, à l'ère d’Internet qui constitue une source ouverte quasi-inépuisable. Et d’ailleurs, les acteurs du Big data ont démontré leur capacité technique d'analyse inouïe. Pour autant, les acteurs du renseignement conservent leur légitimité dans la mesure où la finalité demeure l’obtention de connaissances fiables et l'anticipation des évolutions, qu’elles soient géostratégique ou économiques. L'objet de leurs recherches porte davantage sur les mouvements systémiques et/ou géopolitiques et cela n'est pas à la portée de tous les citoyens ou de sociétés strictement commerciales compte tenu des moyens humains et techniques que nécessite une telle action. Le renseignement reste donc une activité d’expert, peu ouverte au grand public. Elle fera toujours immanquablement naître des fantasmes et des suspicions.

Le droit du renseignement expliqué par Olivier de Maison Rouge

Le droit du renseignement. Renseignement d'Etat. Renseignement économique

Le monde actuel connaît de nouvelles menaces et nécessite de nouvelles réponses, parfois attentatoires, provisoirement ou durablement, aux libertés individuelles. Les événements tragiques de l’année 2015 ont mis en perspective les réalités, tout autant que les difficultés et les carences de l’État face à ces menaces. Afin de comprendre les grands enjeux contemporains, qu’ils soient militaires, géopolitiques, stratégiques ou encore économiques, l’activité du renseignement est un souci majeur autant qu’un besoin prégnant, malgré les suspicions parfois légitimes entourant la matière.

Le renseignement d’État a été profondément remanié depuis 2008, pour aboutir à l’adoption de la loi du 24 juillet 2015, régissant les moyens et méthodes de renseignement et définissant les modes de contrôles institutionnels et juridictionnels.
Le droit du renseignement d’État, est un droit d’exception, de police administrative, faisant bénéficier de pouvoirs exorbitants les services compétents mais strictement encadré quant à l’usage des moyens prévus par la loi.
Le renseignement économique est quant à lui essentiellement une activité privée, dont la pratique et les méthodes sont sanctionnées a posteriori par le juge judiciaire, en regard des règles de droit commun, bien que l’information économique intéresse désormais davantage la sphère publique.
Il paraît donc essentiel d’examiner en parallèle ces deux activités concourant au même objectif : connaître l’environnement, anticiper les mouvements systémiques et plus généralement réduire les risques et l’incertitude.

L’AUTEUR
Olivier de Maison Rouge est avocat et docteur en droit. Il s’est spécialisé en droit de l’intelligence économique (IE) et dans le secret des affaires. Il est membre, en qualité de personnalité qualifiée, du Syndicat français de l’IE (SYNFIE), où il siège au conseil d’administration et au comité d’éthique. Il est membre de la commission permanente « secret » de l’Association Internationale pour la Protection de la Propriété Intellectuelle (AIPPI). Il est professeur associé à l’École des Relations Internationales (ILERI).

Pour en savoir plus, rendez-vous sur http://boutique.lexisnexis.fr/6560-le-droit-du-renseignement/




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