Journal de l'économie

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État de droit ou état du droit?





Le 14 Décembre 2020, par Olivier de Maison Rouge

Dans quel état j’erre ?
Selon Jean Basile dans « La jument des Mongols » (1964)

L’État de droit, brandi comme étendard juridique est aujourd’hui présenté comme un horizon indépassable à l’instar du « sens de l’histoire » qui fut érigé par les tenants de l’Histoire revisitée dans les années 1970.


État de droit ou état du droit?
L’État de droit se veut être la doctrine juridique garantissant l’expression des droits fondamentaux institués notamment par les traités et accords internationaux auxquels un pays est lié. Il serait la consécration autant que la garantie des droits et libertés des personnes dans un état démocratique. Si le vœu est pieux, il n’en demeure pas moins de l’État de droit s’éloigne peu à peu du droit de l’État pour devenir précisément l’entorse aux expressions pourtant majoritaires.
 
De nos jours, au nom de l’État de droit, on menace, on condamne, on sanctionne, parfois contre certaines aspirations démocratiques légitimes, souvent au nom de minorités agissantes.
 
L’État de droit, serait donc devenu une sorte de socle supra légal non négociable, énoncé par quelques juges suprêmes ou grands clercs – parfois autoproclamés – lesquels s’arrogent la faculté de décider de quelques règles, parfois liberticides, et de mettre en balance des droits supérieurs abscons, au nom d’intérêts catégoriels.
 
Davantage qu’un moment du droit, ce sera sans doute le droit du moment, et rien d’autre.
Plutôt que de continuer à verser dans l’inflation législative, il serait bon de revenir au droit de raison.
 
 L’effacement de la raison d’État
 
Longtemps auparavant avait prévalu la notion pertinente de raison d’État, à savoir l’intérêt supérieur de la Nation.
 
Historiquement, la théorie est avancée par MACHIAVEL dans son ouvrage Le Prince, laquelle est souvent caricaturée à tort par « la fin justifie les moyens », ce que l’auteur n’a pourtant jamais voulu écrire. En revanche, dans ses enseignements au futur dirigeant, le Florentin reconnaît que la Raison d’État doit être un principe permettant de diriger les destinées de l’organisation étatique, précisant : « Il faut être prêt à faire n’importe quoi, aussi déplaisant que ce soit, afin de maintenir son État » [1].
 
Dans son ouvrage L’idée de la raison d’État dans l’histoire des temps modernes, Friedrich MEINECKE (1862-1954), historien et professeur allemand en propose quant à lui la définition suivante : « La raison d’État est la maxime selon laquelle l’État agit, la loi qui régit son fonctionnement. C’est elle qui dit à l’homme politique ce qu’il doit faire pour conserver la force et la santé de l’État. Or, l’État étant un être organique dont la force ne se maintient dans sa plénitude qu’à la condition de pouvoir s’accroître encore d’une façon ou d’une autre, la raison d’État désigne également les buts et les moyens de cet accroissement. » [2]
 
De nos jours, cela dépend en réalité du degré de raison que possède l’État lui-même ... Peut-être en sommes-nous arrivés, indépendamment du trait d’humour de la formule, à ce questionnement ultime.
 
À l’heure où le législateur tente péniblement – sa main aurait dû davantage trembler selon le mot du célèbre Montesquieu – de façonner un texte sur la sécurité globale, il convient de se pencher sur les évolutions du droit depuis la Révolution française, et les orientations empruntées au fil des décennies.
 
Une évolution non sans circonvolution
 
Si l’on revient aux bases juridiques, le droit est l’adoption et le respect des règles destinés à régir les rapports des individus entre eux, ou entre l’État et les individus. Voilà l’expression même du sens de la Loi et de son esprit, ce que n’aurait pas renié là encore le grand Montesquieu.
 
Pourtant, au-delà de cette simple définition, l’appropriation du droit, et son application n’est pas si neutre, ou certainement pas autant que l’on veut bien le croire. En effet, le droit est également le reflet de son époque, des choix philosophiques, humains, des sources socioculturelles de son époque.
 
Une vérité juridique d’une époque n’est donc pas nécessairement celle d’un autre temps. En matière civile, à titre d’exemple, il suffit, dans le droit positif français, de voir comment ont évolué le mariage, les règles successorales, les droits de l’épouse, le divorce, etc. De même, le droit pénal avait-il auparavant sanctionné l’usage de substances hallucinogènes ou de pratiques sexuelles aujourd’hui répandues. Autres temps, autres mœurs.
 
1789 et le Code civil : l’affirmation des libertés individuelles
 
Une des grandes conquêtes de la Révolution française a incontestablement été l’affirmation des libertés individuelles : la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 en est la parfaite illustration par l’expression de la liberté d’opinion, du droit de propriété, le choix de la religion …
 
Cela se traduit plus largement par l’article 4 : la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi.
 
Dans cette continuité, une des grandes réformes juridiques de Napoléon 1er fut la promulgation du Code civil des Français en 1804. Sous la férule de Portalis, mais encore de non moindres juristes, ce faisant l’Empereur édictait une somme juridique libérale, en réalité une synthèse des us locaux et droits provinciaux qui préexistaient.
 
En effet, bien que cela puisse surprendre à rebours, le Code civil prône avant tout la liberté individuelle, néanmoins soumise à l’Ordre public (et l’intérêt général) ; à ce titre, le code introduit la liberté contractuelle et les facultés laissées au citoyen d’agir selon son sentiment. C’est aussi l’affirmation du droit de propriété qu’avait déjà énoncé la DDHC sous l’article 17 : la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité.
 
Par ailleurs, avec ce même souffle libéral, dès 1791 les groupements comme les corporations avaient dissoutes (Loi Le Chapelier) tandis que la liberté d’entreprendre ou plus largement la liberté du commerce est érigée.
 
Peu ou prou, cette idée va survivre au moins pendant toute la première moitié du 19e siècle.
 
Fin 19e siècle, la reconnaissance des libertés collectives
 
Mais le principe va se heurter aux destinées et revendications collectives (nationale, locale, professionnelles, etc.) nées des aspirations européennes de la seconde partie du 19e siècle, qui, ironie de l’Histoire, auront été véhiculées parfois à son insu par les guerres menées par Napoléon 1er éveillant les sentiments des peuples et des nations.
 
C’est alors que, favorisées par la révolution industrielle, vont émerger les libertés collectives, tout d’abord sous le Second Empire puis avec la 3e République : reconnaissance du droit de grève et fin du délit de coalition (1864), création des syndicats (1884), libertés de la presse (1881), création des associations (1901), liberté de manifester, etc.
 
Ce corpus juridique traduit une volonté affichée d’admettre l’expression d’aspirations revendiquées collectivement, par voie de groupements constitués, identifiés et reconnus.
 
À partir des années 1960 : l’émergence des droits catégoriels asymétriques
 
Par suite, de nouveaux droits vont être érigés comme valeur étalon, reposant davantage sur le principe d’égalité. Ou tout du moins, au nom de vouloir rééquilibrer les injustices flagrantes, ces principes vont se heurter aux libertés auxquelles elles vont attenter. Ce faisant, les normes affichées vont générer d’autres rapports conflictuels clairement voulus :
  1. Émergence du droit social créant un ajustement forcé au bénéfice du salarié sur l’employeur,
  2. Création du droit de la consommation favorisant les particuliers face aux industriels ou aux distributeurs.
  3. Les contrats d’habitation faisant du locataire un privilégié face au propriétaire
 
Cette évolution a été accentuée au tournant des années 2000, jusqu’à la caricature. Au nom de la lutte contre toute prétendue discrimination vont naître de nouveaux privilèges de castes : droits ethniques, droits des femmes, droit des transgenres, droits des victimes, droits des animaux (doués de sensibilité), etc. Et bientôt peut-être le droit de la flore.
 
Plus largement nous assistons à l’affirmation de toutes les formes de revendications minoritaires où émergent des droits-créances, où le « droit à » supplante le « droit de » : droit au compte bancaire, droit aux allocations, droit aux indemnités, droit à l’enfant (PMA, GPA), droit à choisir son orientation sexuelle, droit au logement, droit à la connexion numérique (et son pendant : à la déconnexion), etc.
 
En réalité, parmi ces droits asymétriques, il ne règne plus l’équilibre dans l’ordre des choses, mais bien un droit rendu supérieur d’une catégorie sur l’autre, souvent pour satisfaire une idée irréaliste.
 
En définitive, au-devant de ces revendications individuelles poussées à leur paroxysme, au nom d’une égalité parfaite, ou à tout le moins corrigée par des textes visant à des visions absolutistes, mais chimériques, cette nouvelle norme est chaque jour un peu plus illibérale.
 
Dorénavant, ce qui est l’État de droit, n’est que l’état du droit, sans volonté populaire, mais otage d’intérêts catégoriels ; le droit erre effectivement dans un triste état.

Par Olivier de MAISON ROUGE
Avocat, Docteur en droit
 
[1] MACHIAVAL Nicolas, Il Principe,
[2] MEINECKE Friedrich, L’idée de la raison d’État dans l’histoire des temps modernes, 1925


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