Journal de l'économie

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Les secret des affaires : une protection agile et robuste pour les starts-ups





Le 18 Mars 2019, par Maître Olivier de MAISON ROUGE

Le secret des affaires est un savoir-faire à ne pas faire savoir. Il recouvre les informations et renseignements stratégiques, mais aussi commerciaux, techniques, numériques… des entreprises tels que retenus par la directive UE n°2016/943 du 8 juin 2016, que le législateur français a transposé par la loi du 30 juillet 2018 (article L. 151-1 et suivants du Code de commerce).


De fait, la transformation digitale actuellement à l’œuvre a profondément modifié la valeur de l’entreprise. Elle rend plus diffus aujourd’hui ce qui constitue le patrimoine d’une entreprise : ses hommes, mais aussi leurs idées, leurs savoir-faire, leurs concepts, leurs réseaux relationnels et commerciaux, leurs méthodes de gestion, un algorithme… le tout constituant le patrimoine informationnel de l’entreprise, celui-ci n’étant pas protégé en tant que tel par la propriété intellectuelle les idées étant réputées « de libre parcours ». En effet, sauf à s’intégrer à un logiciel, l’algorithme ou une application ne sont pas protégés par le droit.
 
C’est pourquoi une protection juridique adaptée à ce patrimoine de la connaissance stratégique s’avérait impérieuse.
 
Dans cet esprit, le secret des affaires permet le cas échéant de préserver l’avantage digital de son titulaire dans une économie largement ouverte et exposée aux risques de prédation.
 
Les secrets d’affaires seraient ainsi identifiés sous trois conditions cumulatives :
  1. - non connus du grand public, c’est-à-dire tenus secrets ;
  2. - ayant une valeur commerciale, réelle ou potentielle, parce que secrets ;
  3. - et faisant l’objet de mesures de protection spécifiques destinées à les garder confidentiels.
 
Sur la valeur commerciale, selon le législateur français, il faut entendre, pour son détenteur, un élément de son potentiel scientifique, technique, de ses intérêts économiques ou financiers, de ses positions stratégiques ou de sa capacité concurrentielle, mais recouvre également les procédés, techniques, formules, algorithmes, cahiers de laboratoires, R&D, organigramme, business plan, concept… conformément à la Directive qui recherchait la protection de « l’économie de la connaissance ». [1]
 
En revanche, à la différence des droits de propriété intellectuelle, son titulaire ne dispose pas de titre délivré par l’INPI, mais doit s’assurer de sa protection afin de conserver son monopole par nature précaire. En cela, pour le vice-président de l’OMPI [2] , « ce type de protection ne nécessite pas de procédure d’enregistrement auprès de l’administration : il s’applique de facto au sein de chaque entreprise (…) qui plus est, le secret d’affaires permet de protéger un volume d’informations bien plus important que ne le permet un brevet ».
 
Pour pallier les vulnérabilités et atteintes, on peut penser aux techniques avancées que sont le tatouage numérique pour l’identification du secret des affaires, l’authentification forte pour l’administration des droits d’accès, le coffre-fort numérique pour la conservation des informations stratégiques, la blockchain pour leur gestion décentralisée, etc. autant d’outils numériques, montrant à l’évidence même que le secret des affaires s’insère parfaitement dans la nouvelle économie.
 
Le droit français a donc opté pour un outil agile, simple d’utilisation, peu onéreux et tout à la fois robuste, répondant aux préoccupations légitimes des start-uppers et licornes.
 
 
[1] Directive, préambule 1
[2] Pooley James, « Le secret d’affaires : un droit de propriété intellectuelle méconnu », in OMPI magazine, juin 2013



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