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Covid-19 : les assureurs vont-ils indemniser les entreprises au titre de leur assurance perte d’exploitation ?





Le 4 Mai 2020, par Jean-Christophe Bouchard (NMW Avocats)

"En l’absence de couverture des pertes, de nombreuses entreprises ne seront pas en mesure de rouvrir, ne pouvant faire face aux conséquences désastreuses d’une fermeture prolongée."


(c) IngImage
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La crise sanitaire liée au covid19 a donné lieu en France à une réponse publique forte à travers le confinement général du pays, et la fermeture administrative de nombreuses entreprises.
 
Ainsi, le Décret n°2020-293 du 23 mars 2020 prévoit en son chapitre 4 à l’article 8 que la plupart des établissements ouverts au public sont obligatoirement fermés. Il en est ainsi des salles d’audition, de conférences, de réunions, de spectacles, des centres commerciaux, des restaurants et débits de boissons, des salles de danse et salles de jeu, des bibliothèques et centres de documentation, des salles d’exposition, des établissements sportifs, des musées, des marchés couverts ou non. Ceci sous réserve des exceptions figurant en annexe du décret, autorisées à rester ouvertes, et concernant principalement le commerce alimentaire, de carburants, de tabac, de santé, de véhicules et de machines et équipements professionnels. Au final, de très nombreux commerces sont fermés.
 
La perte d’exploitation qui en résulte est évidemment considérable, et de nature à ruiner des pans entiers de l’économie. En effet, en l’absence de couverture des pertes, de nombreuses entreprises ne seront pas en mesure de rouvrir, ne pouvant faire face aux conséquences désastreuses d’une fermeture prolongée.
 
Face à cette situation inédite, le gouvernement a apporté des aides appréciables, telles que le paiement des salaires via l’ASP au titre du chômage technique, ou encore des mesures de suspension du paiement des loyers pour les TPE ou des garanties de l’Etat sur des crédits bancaires pouvant atteindre 25% du CAHT du dernier exercice dont les comptes sont disponibles. Mais les aides ainsi apportées, à part la prise en charge partielle des salaires, ne sont qu’une solution de liquidité, et ne font que repousser le problème à la sortie de crise puisque par définition les dettes doivent être remboursées. Or, pour de nombreuses entreprises, la faiblesse de la marge et l’insuffisance de fonds propres ne permettront pas d’envisager sereinement une sortie de crise permettant un remboursement des dettes accumulées pendant la période de fermeture administrative, ce qui conduira à de nombreuses faillites.
 
Compte tenu de ce qui précède, bien entendu, de nombreuses voix s’élèvent pour appeler le gouvernement à user de l’argent public pour sauver tel ou tel secteur économique particulièrement sinistré.
 
Cependant, avant de faire appel à l’Etat, et donc à accroître son surendettement et le poids futur de la dette publique sur l’ensemble des contribuables, il est permis de se demander si les assureurs ne doivent pas contribuer aux dommages économiques, à travers l’assurance perte d’exploitation souscrite habituellement par les entreprises.
 
Bien entendu, il faut examiner au cas par cas chaque police.
 
Ainsi, en premier lieu, on doit vérifier dans le contrat que l’assureur prend en charge les pertes pécuniaires subies du fait de l’interruption de l’activité résultant d’une mesure d’interdiction d’accès émanant des autorités publiques.
 
Si tel est le cas, il convient alors d’examiner les cas d’exclusion qui pourraient le cas échéant restreindre l’application de la couverture offerte.
 
Enfin, il convient d’examiner le mécanisme d’indemnisation lui-même et ses limites (délai et forme de la déclaration de sinistre, durée d’indemnisation, plafond…).
 
Sur la base des exemples de polices que nous avons pu examiner, il apparait que la couverture existe dans un certain nombre de cas, ce qui justifie bien entendu la mise en jeu des garanties offerte et deux Compagnies semblent à ce jour avoir accepté le principe de leurs garanties.
 
Les annonces de versement spontanées formulées par d’autres Compagnies envers leurs assurés conduisent également à s’interroger sur le point de savoir s’il ne s’agit pas d’une tentative de désamorçage d’une situation qui tend à devenir explosive.
 
Alors que la question commence à animer les débats sur les réseaux sociaux, il semble opportun de répondre à certains arguments opposés par ceux qui estiment que les compagnies dont les polices pertes d’exploitation couvrent ce type de dommage ne seraient pas tenues de couvrir les entreprises sinistrées.
 
Ainsi, par exemple, l’argument selon lequel le caractère systémique ou général serait un cas exonératoire nous semble très fragile. En effet, en premier lieu, l’annexe du décret du 20 mars 2020 contient suffisamment d’exceptions pour écarter le caractère systémique et général. Et en tout état de cause, on voit mal quel principe général permettrait d’écarter la couverture d’une entreprise particulière qui entendrait voir appliquée sa police au motif que l’événement couvert concerne aussi de nombreuses autres entreprises.
 
Ensuite, l’argument selon lequel la perte d’exploitation ne serait pas couverte parce qu’il s’agirait d’une pandémie nous semble également manquer de pertinence. En effet, le sinistre tiré de la fermeture de l’entreprise ne découle pas de la pandémie elle-même, comme le cas par exemple la majorité de ses salariés serait atteinte par la maladie, mais de la décision des autorités publiques de fermeture. Le fait que la dite décision des autorités publiques soit motivée elle-même par le souhait de lutter contre la pandémie n’est en lui-même pas le facteur causal direct de la fermeture. En effet, même en présence d’une pandémie, les autorités publiques jouissent d’une grande latitude d’actions possibles, et ne sont nullement contraintes de décider de fermer les entreprises exerçant telle ou telle activité.
 
Plus étonnant encore est l’argument tenant à écarter la couverture du fait des cas d’exclusion tenant aux conséquences des dommages causés par les insectes, rongeurs, champignons, moisissures et autres parasites ainsi que par les micro-organismes. En effet, déjà, les virus ne sont pas des êtres vivants et donc ne relèvent pas de la catégorie des micro-organismes. Et en tout état de cause, là encore, la fermeture des établissements n’est pas causée directement par le covid19, dont l’action au sein de l’entreprise empêcherait l’activité, mais par la réponse politique, sanitaire et juridique apportée par les autorités publiques pour y faire face, ce qui est bien différent et ne permet pas d’invoquer un cas d’exclusion tirée de dommages causés par le virus lui-même.
 
Enfin, on voit certaines compagnies d’assurance invoquer pour écarter la couverture le fait que le caractère selon elles massif du dommage exclurait la notion de mutualisation des risques ou la notion d’aléa, et donc le caractère assurable du dommage. Cependant, cette affirmation, quoique semble-t-il trouvant un écho favorable auprès de l’autorité publique qui supervise le secteur de l’assurance, l’ACPR, ne nous semble pas fondée en droit et de nature à exclure la garantie, sauf à vider le contenu même de la garantie offerte pour des motifs tirés plutôt d’opportunité ou d’équilibre économique, sans que de telles exclusions aient pu faire l’objet de discussion avec les assurés dans le cadre de l’information pré-contractuelle requises pour que le consentement à de telles exclusions soit valide.
 
Le Code des assurances exige en effet à peine de validité que les clauses d’exclusions soient formelles et limitées (L 113-1 C. ass.). Elles doivent également en caractères très apparents (L 112-4 C. ass.). La Cour de cassation a même récemment considéré qu’une clause sujette à interprétation n’était pas suffisamment formelle et ne répondait pas aux exigences du Code des assurances (C. cass. 3ème Civ, 27/10/2016, n° 15-23841).
 
Au final, on rappellera que les clauses d’exclusion qui obéissent à des règles de forme strictes doivent être limitées et dépourvues d’ambiguité ; elles sont nécessairement interprétées de façon limitative et contre l’assureur en cas de doute, selon une jurisprudence constante qui peut aller jusqu’à considérer qu’une clause qui est sujette à interprétation n’est pas limitée.
 
En conséquence de ce qui précède, les entreprises ont tout intérêt à examiner soigneusement leurs polices d’assurance perte d’exploitation et les mettre en jeu dès que cela est possible.
 
Si d’aventure telle ou telle compagnie d’assurance devait s’en trouver placée en difficulté, cela coûtera quoi qu’il en soit moins cher à l’Etat que s’il avait dû payer directement la totalité du dommage lui-même…


 


A propos de l'auteur

Jean-Christophe Bouchard est avocat au Barreau de Paris (cabinet NMW Avocats)

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