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SECRET PROFESSIONNEL & LEGAL PRIVILEGE, UNE QUESTION EN SUSPENS





Le 24 Juin 2019, par Olivier de Maison Rouge


SECRET PROFESSIONNEL & LEGAL PRIVILEGE, UNE QUESTION EN SUSPENS
La protection du secret professionnel
 
Cette disposition de protection pénale se retrouve sous l’article 226-13 du Code pénal, réprimant de un an d’emprisonnement et de 15.000 € d’amende l’atteinte au secret professionnel.
 
Cependant, contrairement aux idées reçues, la violation du secret vise moins à sécuriser et à sanctionner la divulgation du secret lui-même, que de réprimer les atteintes portées aux personnes concernées par les informations secrètes. C’est pourquoi la sanction de la violation ne figure pas, sous le titre troisième relatif aux atteintes aux biens, mais sous le titre deuxième du Code pénal, ayant trait aux atteintes aux personnes. C’est donc précisément le tort causé à la victime, dont le secret est intrinsèquement attaché à la personne, qui est répréhensible. Ce sont plus précisément des secrets attachés à l’état des personnes (secrets de famille, santé, situation financière et antécédents…), qu’à leur nature économique valorisable. Il s’agit plus d’une protection relevant de l’ordre public et de la sauvegarde de la paix sociale. Le secret professionnel serait in fine davantage un « droit moral ».
 
C’est pourquoi ce texte est essentiellement circonscrit à certaines professions ayant connaissance d’informations spécifiques sur les personnes avec lesquelles elles sont en contact dans le cadre de leurs activités : le milieu médical, le milieu judiciaire, les ministres du Culte.
 
En cela, la conception même du secret professionnel est à géométrie variable [1], les astreintes au silence étant plus ou moins limitées à raison des métiers et des fonctions occupées par leurs titulaires. Ainsi, le délit de violation du secret professionnel n’est constitué que pour les professionnels en qui leur client a remis sa confiance ; il y a un très fort « intuitu personae » sous-entendu dans la relation.
 
 Les professions soumises au secret professionnel
 
L’article 226-13 du Code pénal ne désignant pas les professionnels soumis au secret, la jurisprudence est venue étayer au fil du temps ces catégories de métiers.
 
D’une manière générale, il est possible d’énoncer que sont tenues par un secret renforcé (et absolu) les professions médicales (médecins, chirurgiens, infirmiers, pharmaciens et sages-femmes, mais plus largement encore les assistantes sociales, nourrices et pédicures… [2], les professions judiciaires (avocats, magistrats, notaires, mais encore les greffiers et les jurés…  [3], et les ministres du Culte  [4]. C’est également une obligation pour le personnel de l’administration, les banquiers, les experts-comptables et commissaires aux comptes, dans une moindre mesure toutefois, encore qu’il est difficile de cerner l’intensité des interdits véritables.
 
La seule incartade au principe, nous semble être l’obligation de dénonciation pesant sur les commissaires aux comptes, en vertu de l’article L. 823-12 alinéa du Code de commerce, lequel précise : « Ils révèlent au procureur les faits délictueux dont ils ont connaissance, sans que leur responsabilité puisse être engagée par cette révélation ». Il n’appartient pas à ces acteurs de qualifier les faits constatés, mais simplement de les relayer au Parquet[[5]]url:#_ftn5 , même si cette dénonciation doit aboutir à un non-lieu [6].
 
Nous relevons encore une étonnante décision, de 2015, de la Cour de cassation, établissant une confidentialité plutôt extensive du secret professionnel au bénéfice de l’expert-comptable, à laquelle la première chambre civile ne nous avait pas habitués (Cass. Civ. 1re, 10 sept. 2015, n° 14-22699).
 
Compte tenu de cette conception basée sur une forme de confiance sociale, la violation du secret professionnel sanctionnant la perte de confiance contre un membre d’une professionnelle tenu par une obligation de secret eu égard aux révélations faites par une personne sur son état, ce dispositif n’a pas vocation, sauf revirement jurisprudentiel, à s’appliquer aux secrets des affaires.
 
 Un secret professionnel de l’avocat à géométrie variable selon la Cour de cassation
 
Tandis que la question semblait tranchée depuis le milieu des années 1990, il apparaît que le débat est ravivé autour du secret professionnel de l’avocat dans le cadre des consultations prodiguées à l’égard de ses clients.
 
Établi par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, le principe veut que les correspondances, et plus largement tout échange sur quelque support que ce soit, entre un avocat et son client sont par nature confidentiels. La question qui se pose à nouveau désormais est de savoir quelles sont les correspondances protégées par le secret professionnel à l’occasion de saisies dans le cadre de perquisitions chez un client.
 
Or, alors que la chambre commerciale en fait une interprétation extensive, englobant conseil juridique quelle que soit la matière et consultation en matière procédurale, la Chambre criminelle a récemment fait une analyse pour le moins restrictive de ce principe, limitant le champ de la confidentialité aux seules activités judiciaires, excluant de ce périmètre les activités de conseil juridique en dehors de tout procès (Cass. crim., 30 nov. 2011, n° 10-81749 ; Cass. crim., 14 déc. 2011, n° 10-85294 ; Cass. crim., 11 janv. 2012, n° 10-88193).
 
La même chambre a toutefois rappelé qu’une mesure in futurum prononcée sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ne pouvait se heurter au secret des affaires, mais devait néanmoins exclure des saisies opérées les correspondances échangées entre un avocat et son client (Cass. Civ 1er, 3 nov. 2016, n° 15-20.495).
 
La chambre commerciale estime quant à elle que « vu l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 (…) en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières des de celles portant la mention “officielle”, les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel. » (Cass. com., 3 mai 2012, n° 11-14008).
 
Devant cette insécurité juridique, il serait heureux de voir les chambres s’harmoniser sur ces principes, espérant voir la position de la chambre commerciale être affirmée.
La Cour de justice de l’Union européenne a pour sa part rendu le 14 septembre 2010 une décision déterminante estimant que «la confidentialité des communications entre avocats et clients devait faire l’objet d’une protection au niveau de la Communauté européenne». ajoutant cependant que le bénéfice de cette protection était subordonné à deux conditions cumulatives « l’échange avec l’avocat doit être lié à l’exercice du droit de la défense du client et (…), il doit s’agir d’un échange émanant d’avocats indépendants, c’est-à-dire d’avocats non liés au client par un rapport d’emploi”) (CJUE, 14 sept. 2010, req. C‑550/07).
 
Legal privilege et secret
 
Dans le prolongement, se pose donc la question de la revendication principale de l’AFJE (association française des juristes d’entreprise), à savoir la reconnaissance du legal privilege à leur profession, ou plus prosaïquement leur droit au secret.
 
Le legal privilege est effectivement conçu comme un droit dans les pays anglo-saxons. Selon Hubert Evrard, président d’Alta-Juris international (Actualités du droit, 12 juin 2019) “c’est un ensemble de règles permettant dans les pays de common law (et en Belgique) de soustraire certains types de communications confidentielles de nature juridique, écrites ou orales, à l’obligation d’être produites en justice. Le legal privilege protège la confidentialité des documents, avis et échanges avec le client. Il constitue une exception au principe d’ordre public de la communication des informations et documents nécessaires lors d’investigations menées par les autorités judiciaires ou administratives compétentes.”
 
C’est pourquoi les avocats s’opposent en majorité à cette évolution, estimant que le secret dont bénéficie leur profession a pour corollaire l’indépendance professionnelle que les juristes d’entreprise ne peuvent revendiquer en qualité de salarié [7].
 
Or, sans ce “privilège”, nombre d’entreprises sont vulnérables dès lors que les avis de leurs juristes peuvent être saisis et servir d’armes qui se retournent contre les entreprises. À ce jour, la parade, dont le coût s’avère élevé, est de rendre établir ces avis par des cabinets d’avocats afin de bénéficier du secret professionnel attaché à ces derniers.
 
Sans nous prononcer sur cette querelle, parfois byzantine, rappelons que des entreprises entendent voir leurs cadres juridiques bénéficier du statut de l’avocat. Cette profession réglementée bénéficie en effet du principe du secret professionnel quasi absolu (voir ci-dessus). Si d’aventure les juristes d’entreprises devaient se voir attribuer un droit aussi exorbitant, cela permettrait aux entreprises, dans le cadre d’enquêtes et d’investigations, notamment judiciaires, d’opposer le secret professionnel.
 
Ce projet d’extension du statut ayant jusqu’à présent été rejeté, le secret des affaires n’est-il pas une autre version pour le contourner ? Certains ont déjà répondu par l’affirmative [8] énonçant qu’à défaut de protéger le secret suivant le statut de son dépositaire, il serait alloué à sa substance.
 
Il est vrai que si le secret professionnel relève d’un interdit moral lié à la sphère intime d’une personne physique, autant les secrets d’affaires doivent selon nous être considérés comme un bien de l’entreprise. Ce faisant, il faut obtenir que ces secrets soient reconnus comme étant un bien au sens juridique de son acception, mais encore qu’ils participent en cela au patrimoine immatériel de l’entreprise. En raison du secret qui est attaché à la notion, c’est donc une vie privée de l’entreprise qui est organisée autour de ce droit nouveau.
 
D’ailleurs, le “confidentiel entreprise” institué par la proposition de loi de Bernard Carayon de 2012 visant à sanctionner la violation des secrets d’affaires, n’était-il pas la possibilité pour l’entreprise de créer “une zone d’ombre” en son sein, c’est-à-dire d’instaurer un périmètre informationnel protégé opposable.
 
À l’époque, d’aucuns ont vu dans ce stratagème la possibilité de mettre en échec le refus de reconnaître le legal priviledge à raison de la profession de juriste d’entreprise.
 
Plusieurs options se présentent dès lors :
 
  • Les avis des juristes en relèvent du secret des affaires tiré de l’article L. 151-1 du Code de commerce (mais inopposable aux juridictions) ;
  • Le legal privilege est étendu aux juristes d’entreprises, solution radicale et particulièrement clivante à l’égard de la profession d’avocat qui revendique le principe d’indépendance pour bénéficier d’un tel intuitu personae ;
  • Il est créé un statut d’avocat en entreprise, dont les avis sont couverts par le secret professionnel, solution médiane ;
  • Enfin, de créer un statut hybride où seuls certains avis des juristes d’entreprise sont couverts par le secret, ou à tout le moins ne puissent être utilisé comme preuve contre l’entreprise (avec contreseing d’un avocat ?).
 
 

Par Olivier de MAISON ROUGE
Avocat - Docteur en Droit 
Coprésident de la commission Renseignement et sécurité économique de l’ACE  



[1] CONTE P., Droit pénal spécial, LexisNexis Litec, 3e édition, 2007, n° 342 et suivants
[2] Cass. crim., 8 avr. 1998 : Bull. crim., n° 138 ; Cass. Crim., 14 févr. 1978 : D. 1978, 354, note Pradel; Cass. Crim., 25 janv. 1968 : D. 1968, 153.
[3] Cass. crim., 14 mars 1962 : Bull. crim., n° 134 ; Cass. Crim., 18 oct. 1977 : D. 1978, 94, note Brunois ; Cass. Crim., 16 mai 2000 : Bull. crim., n° 192 ; Cass. crim., 9 févr. 1988 : Bull. crim., n° 63; Cass. Crim., 7 mars 1994: Bull. Crim., n°87 ; Cass. crim., 29 mai 1989 : Bull. crim., n° 218
[4] Cass. crim., 30 nov. 1810 : Bull. crim., n° 151, pour le secret de la confession
[5] Cass. crim., 15 sept. 1999, RJDA 2/00 n° 178
[6] CA Paris, 26 juin 1984 : Bull. CNCC 1984, p. 342 ; TGI Lyon 22 nov. 1977 : Bull. CNCC 1977, p. 651
[7] Or, quel est le degré d’indépendance d’un avocat salarié ? Ou d’un cabinet dont le CA dépend d’un ou deux clients ?
[8] TOURY L. Editorial « Sacré secret », in Droit & Patrimoine, décembre 2011



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