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COVID-19 : le Conseil d’État tranche (enfin) le débat sur la présentation du passe sanitaire dans les centres commerciaux





Le 23 Septembre 2021, par Frédéric Rose-Dulcina

Depuis plusieurs semaines, diverses juridictions administratives françaises ont rendu des décisions contradictoires sur la nécessité de présenter le passe sanitaire à l’entrée des centres commerciaux dans le cadre de la lutte contre la COVID-19. Ces divergences démontraient ainsi la difficile conciliation entre la liberté d’entreprendre et la nécessaire protection de la santé publique. Le Conseil d’État vient de trancher ce débat jurisprudentiel dans une décision du 13 septembre 2021.


COVID-19 : le Conseil d’État tranche (enfin) le débat sur la présentation du passe sanitaire dans les centres commerciaux
La loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire prévoit que le Premier ministre peut imposer la présentation d’un passe sanitaire aux voyageurs en provenance ou à destination de la France, de la Corse ou des départements d’outre-mer, mais aussi lors des grands rassemblements de personnes (activités de loisirs, foires ou salons professionnels).
Ce passe sanitaire, reposant sur un support papier ou numérique, est constitué par la présentation :
  • du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 ;
  • d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ;
  • ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19.
 
Par une ordonnance du 6 juillet 2021 (CE, 6 juillet 2021, n° 453505), le juge des référés du Conseil d’État a estimé que le dispositif du passe sanitaire ne porte pas grave et manifestement illégal à des libertés fondamentales.
 
Comme l’ont rappelé plusieurs juridictions administratives, dans l’actuelle période de crise sanitaire, il appartient aux différentes autorités compétentes de prendre, en vue de sauvegarder la santé de la population, toutes dispositions de nature à prévenir ou à limiter les effets de l’épidémie. Ces mesures, qui peuvent limiter l’exercice des droits et libertés fondamentaux doivent, dans cette mesure, être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elles poursuivent.

Par ailleurs, d’une part, si la liberté d’entreprendre est une liberté fondamentale au sens des dispositions de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, cette liberté s’entend de celle d’exercer une activité économique dans le respect de la législation et de la réglementation en vigueur et conformément aux prescriptions qui lui sont légalement imposées, tout spécialement lorsqu’elles poursuivent une exigence aussi impérieuse que la protection de la santé publique. D’autre part, dès lors que l’exercice de pouvoirs de police administrative est susceptible d’affecter des activités de production, de distribution ou de services, la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de l’ordre public n’exonère pas l’autorité investie de ces pouvoirs de police de l’obligation de prendre en compte également la liberté du commerce et de l’industrie.
 
Une loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a modifié la loi du 31 mai 2021 susvisée afin notamment d’élargir les cas dans lesquels le Premier ministre peut subordonner l’accès à certains lieux, établissements, services ou événements à la présentation d’un « passe sanitaire ».
 
Par une décision du 5 août 2021 (Décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021), le Conseil Constitutionnel a jugé qu’en prévoyant l’application de ces mesures notamment aux grands magasins et centres commerciaux, le législateur a réservé leur application à des activités qui mettent en présence simultanément un nombre important de personnes en un même lieu et présentent ainsi un risque accru de transmission du virus et que le législateur a entouré de garanties l’application de ces mesures, en prévoyant, s’agissant de leur mise en œuvre pour les centres commerciaux qu’elles devaient garantir l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi qu’aux moyens de transport accessibles dans l’enceinte de ces magasins et centres.
 
Le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 pris en application de la loi du 5 août susvisée devait ainsi combiner cette exigence rappelée par le Conseil constitutionnel.
 
Dans les faits, la présentation du passe sanitaire est devenue obligatoire dans les magasins de vente et centres commerciaux, relevant du type M mentionné par le règlement pris en application de l’article R. 143-12 du Code de la construction et de l’habitation, comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée calculée est supérieure ou égale à vingt mille mètres carrés, sur décision motivée du représentant de l’État dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport.
 
Des arrêtés préfectoraux sont donc intervenus dans plusieurs départements pour mettre en œuvre cet instrument visant à lutter contre la covid-19. Certains ont été suspendus dans leur exécution par la justice administrative, d’autres ont été validés. Un imbroglio juridique est donc né alors que ces décisions locales ont toutes été prises sur le même fondement juridique.
 
Ainsi, par une ordonnance du 24 août 2021, le juge des référés du Tribunal administratif (TA) de Toulouse a jugé que les non-vaccinés pouvaient accéder aux produits de première nécessité sans dépendre d’un hypermarché situé dans un centre commercial, il était donc possible au préfet d’y imposer le contrôle du passe sanitaire. Un tel supermarché ne pouvait pas se prévaloir pour se dispenser de contrôler ce passe d’une entrée indépendante, dès lors qu’en passant par lui il était possible ensuite d’accéder librement aux autres boutiques du centre commercial (TA Toulouse, 24 août 2021, n° 2104928).
 
À l’inverse, par une ordonnance du même jour, le juge des référés du Tribunal administratif de Versailles a jugé qu’un préfet ne pouvait imposer de manière générale et absolue le contrôle du passe sanitaire dans un centre commercial sans prévoir des aménagements à cette obligation pour permettre l’accès des non-vaccinés aux commerces de première nécessité qui s’y trouvent (TA Versailles, 24 août 2021, n° 2107184).
Par une ordonnance du 28 août 2021, le Tribunal administratif de Montpellier a quant à lui dénié l’intérêt à agir d’un résident d’une commune limitrophe à un centre commercial soumis à l’obligation de contrôler le passe sanitaire dès lors qu’il ne démontrait pas que cette obligation le privait de la possibilité d’accéder aux produits de première nécessité (TA Montpellier, 28 août 2021, n° 2104451).
 
Par deux ordonnances du 28 août 2021, le juge des référés du Tribunal administratif de Lyon, se rangeant à l’interprétation du TA de Montpellier et non à celle du TA de Versailles, a jugé que le préfet pouvait soumettre à la présentation d’un passe sanitaire les commerces de première nécessité présents dans un centre commercial dès lors que l’accès aux produits de première nécessité était possible sans restriction à l’extérieur de ce centre (TA Lyon, 28 août 2021, n° 2106797 ; TA Lyon, 28 août 2021, n° 2106798).
Par une ordonnance du 30 août 2021 (TA Cergy-Pontoise, 30 août 2021 n° 2110762), le juge des référés du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, après s’être rangé dans le camp des TA estimant que le passe sanitaire ne pouvait pas être imposé dans un centre commercial hébergeant des commerces de première nécessité, a jugé que l’instauration de dépistage à l’entrée d’un tel centre ne constituait pas un « aménagement » satisfaisant.
 
Prenant une voie sensiblement différente, par deux ordonnances des 27 et 30 août 2021, le juge des référés du Tribunal administratif de Montreuil a jugé que pour demander la suspension de l’instauration du passe sanitaire dans des centres commerciaux les requérants doivent justifier d’une urgence et ne peuvent pas se contenter de mettre en avant des atteintes à des libertés fondamentales, mais doivent argumenter sur leur caractère disproportionné au regard de l’objectif à valeur constitutionnelle de préservation de la santé des Français (TA Montreuil, 27 août 2021, n° 2111642 ; TA Montreuil, 30 août 2021, n° 2111748).
 
Le TA de Paris et le TA de Cergy-Pontoise ont fait de même le 1er septembre 2021 en rejetant dans le cadre de deux ordonnances de référé des requêtes pour défaut d’urgence (TA Paris, 1er septembre 2021, n° 2118151 ; TA Cergy, 1er septembre 2021, n° 2110841).
 
Au vu de l’ensemble de ce qui précède, trois positions ont donc émergé sur la question de la présentation du passe sanitaire dans les centres commerciaux :
 
  • pas de passe sanitaire dès lors qu’il y a des commerces de première nécessité dans le centre commercial ;
  • possibilité du passe sanitaire s’il est possible d’accéder aux produits de première nécessité autour du centre commercial sans avoir à y pénétrer ;
  • absence d’urgence à statuer sur les demandes de suspension de ce passe sanitaire présentées dans le cadre de ces procédures en référé.
 
La position du Conseil d’État était donc très attendue afin de mettre fin à cette application chaotique du passe sanitaire au niveau local.
 
Il a été mis fin à cette attente le 13 septembre 2021. En effet, par une ordonnance du 13 septembre 2021, le Conseil d’État a considéré qu’un préfet peut instaurer une obligation de présenter le passe sanitaire pour accéder à un centre commercial dès lors que des commerces équivalents à ceux hébergés sont librement accessibles à proximité (CE, 13 septembre 2021, n° 456391).
 
Dans cette affaire, le préfet des Alpes-Maritimes avait fixé la liste des centres commerciaux dont l’accès est subordonné à la présentation du passe sanitaire dans le département, pour la période du 16 au 31 août 2021, puis jusqu’au 15 septembre 2021. Mais, plusieurs personnes ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Nice de suspendre l’exécution de ces arrêtés. Toutefois, leur requête a été rejetée. Saisi à son tour, le Conseil d’État a admis implicitement que la condition d’urgence posée par l’article L.521-2 du Code de justice administrative est satisfaite. En outre, selon la Haute juridiction administrative, il appartient, d’une part, aux préfets, « de s’assurer, sous le contrôle du juge, que les usagers des centres commerciaux concernés ont la possibilité d’accéder à des biens et services de première nécessité, en particulier alimentaires et de santé, dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable de ces centres, appréciée au regard de la densité urbaine et des moyens de transport disponibles. Il appartient également aux préfets, ainsi au demeurant que le ministre des Solidarités et de la Santé les y a invités, de permettre à toutes les personnes, y compris celles non détentrices d’un passe sanitaire, l’accès aux lieux de soins situés dans l’enceinte de ces centres commerciaux, le cas échéant, lorsqu’un accès différencié à ces lieux ne peut être aménagé, sur présentation d’un justificatif de rendez-vous ». Il appartient, d’autre part, aux préfets, lorsqu’il existe un accès direct à des moyens de transport depuis un centre commercial dans lequel est exigé le passe sanitaire, « de s’assurer, sous le contrôle du juge, que les personnes non détentrices de ce passe peuvent accéder à ces mêmes moyens de transport par des accès pour lesquels le passe n’est pas requis, situés à proximité immédiate de ce centre ».
 
 
Or, le Conseil d’État a constaté qu’il existe de nombreux commerces susceptibles de permettre l’accès des personnes démunies de passe sanitaire aux biens et services de première nécessité à une distance raisonnable de chacun des six centres commerciaux concernés par l’arrêté contesté. Il relève, par ailleurs, que le passe sanitaire étant délivré sur la base d’un certificat de vaccination, mais aussi d’un certificat de test PCR ou de rétablissement, il n’y a pas de discrimination spécifique envers les personnes non vaccinées.
 
Le Conseil d’État a ainsi tranché le débat jurisprudentiel de cet été. Le sens de cette décision n’est guère surprenant. Cette décision de justice s’inscrit dans une certaine tendance jurisprudentielle depuis le début de la crise sanitaire. Rappelons en effet que depuis les premières mesures gouvernementales de mars 2020, le Conseil d’État a été de nombreuses fois sollicité. En un an, entre le 17 mars 2020 et le 17 mars 2021, plus de 6471 recours liés à la pandémie ont ainsi été jugés en urgence. Durant cette période, le Conseil d’État n’a ordonné des mesures ou suspendu des actes du Gouvernement et des administrations « que » dans 51 recours. Ce faible taux de censure lui vaut d’ailleurs beaucoup de critiques de la part des défenseurs des libertés fondamentales…

Frédéric ROSE-DULCINA
LEX SQUARED AVOCATS
 


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