Journal de l'économie

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Gestion du secret des affaires : La protection des informations confidentielles par le contrat





Le 8 Mai 2019, par Olivier de Maison Rouge

Pour l’heure, il n’est pas envisageable qu'une entreprise puisse se développer sans nouer des relations commerciales. Imaginer la croissance d’une entreprise, notamment à l’international, en autarcie est une chimère.


 Gestion du secret des affaires : La protection des informations confidentielles par le contrat
Ainsi, les contrats procédant à un transfert de données immatérielles ou de connaissances techniques sont légion, tels que les contrats de franchise contenant concession de marque et transfert de savoir-faire, les licences de toute nature, les conventions de coopération technique, mais aussi sous forme de prestations associées et notamment en matière d’externalisation numérique.
 
Dans la mesure où l’entreprise dispose d’un véritable savoir-faire spécifique et de secrets d’affaires (définis par l’article L. 151-1 du code de commerce) destinés à lui conférer un avantage concurrentiel, il est impératif de recourir à la technique contractuelle pour protéger cette « substantifique moelle » dans le cadre de ses relations d’affaires.
 
En application de l’article L. 152-1 du code de commerce, « toute atteinte au secret des affaires (…) engage la responsabilité civile de son auteur » (sachant que l’article L. 151-4 du même code mentionne au titre des atteintes la révélation du secret, sans le consentement de son détenteur légitime). C’est pourquoi la circulation et le contrôle des informations couvertes par le secret des affaires doivent nécessairement être aménagés par voie contractuelle et contraindre son partenaire destinataire des données confidentielles.
 
 
LES AVANT-CONTRATS ENCADRANT LA NÉGOCIATION COMMERCIALE
 
En amont de toute discussion pouvant générer des échanges d’informations techniques, commerciales et/ou industrielles substantielles, il convient de régulariser un ou plusieurs avant-contrats, souvent dénommés « protocole d’accord » ou « accord de confidentialité » (ou bien souvent désormais NDA pour non-disclosure agreement), qui enferme les obligations préalables sur lesquelles reposera une saine négociation préservant les données essentielles aux yeux des parties.
 
Il est vrai que le nouvel article 1112-1 du code civil pose pour postulat que « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun ». Mais cela demeure relativement insuffisant, ce d’autant qu’en matière de secret des affaires, l’article L. 151-1 du code de commerce établit le principe de la partie divulgante doit mettre en œuvre « des mesures raisonnables » destinées à garder ses informations secrètes. Le Code civil ne peut donc servir de refuge à lui seul.
 
Dans ce cadre contractuel avant toute mise en œuvre de pourparlers, cet accord préalable devra déjà être rédigé très précisément afin de définir d’ores et déjà le périmètre de confidentialité (délimitation et identification des informations protégées réputées confidentielles), les personnes morales et physiques dépositaires de ces informations et les éventuels salariés et/ou dirigeants, la durée de la confidentialité que les parties s’imposent, les moyens de mise en œuvre de protection des secrets d’affaires auxquels les parties devront souscrire, le sort des informations échangées en cas de rupture des pourparlers et éventuellement des modalités enfermant des engagements ultérieurs de non-concurrence, de non-débauchage d’employés et/ou hommes clefs de l’entreprise cocontractante.
 
Cet avant-contrat, pour lui donner un effet dissuasif, pourra utilement contenir une clause prévoyant une pénalité financière – ou une clause pénale – en cas de non-respect des engagements.
 
 
FLORILÈGE DES CLAUSES PARTICULIÈRES
 
Si cette phase précontractuelle donne lieu à un accord ultérieur, le contrat qui s’ensuit va nécessairement définir l’objet et les obligations réciproques des parties, mais il conviendra à nouveau de s’attarder sur la rédaction et l’insertion de clauses spécifiques et adaptées à la relation contractuelle destinées à régir notamment le secret des affaires.
 
Bien évidemment, le contrat aura recours à des clauses de confidentialité, de secret renforcé, de non-concurrence, de non-débauchage…, comme vu pour la phase précontractuelle, mais rédigée de manière plus appuyée, pour toute la durée d’exécution du contrat, et la période post-contractuelle. Cette clause étoffée devra préciser, outre le périmètre d’exploitation des données échangées, notamment hors du cadre contractuel défini par l’objet de la convention, les relations avec les tiers et l’ensemble des dispositifs qui devront être mobilisés par les parties pour assurer le secret autour des informations confidentielles.
 
La clause bonne foi et de loyauté, qui, si elle reste une déclaration de principe voire une clause de style [1], demeure un fondement des obligations contractuelles au sens de l’article 1104 du Code civil dans la mesure où elle génère un devoir de collaboration entre les parties.
 
Clause de résultat et de préemption ou de cession de droits de propriété intellectuelle : il n’est pas rare de voir, soit des partenariats interentreprises de nature industrielle et commerciale, comprenant des missions de R&D, soit des prestations d’évolution créative et notamment numérique, pouvant déboucher sur des droits privatifs de propriété intellectuelle (droits d’auteur, dessins et modèles, brevets…). En conséquence, s’agissant d’œuvres qualifiées de collectives, il est impératif de déterminer à l’avance, celui des cocontractants qui deviendra titulaire de ce droit, suivant droit de préemption ou cession préalablement convenue, ou éventuellement la gestion et l’exploitation qui en découle. Une telle disposition permet donc de lever à l’avance toute équivoque et d’éviter toute interprétation ou appropriation illégitime ultérieure.
 
Clause de sollicitation et clause de contrôle : l’articulation combinée de ces deux dispositions offre à la partie divulgante la faculté de procéder à des audits, suivant le mode opératoire retenu, chez le cocontractant. Elle pourra, dans un premier temps, contraindre le destinataire bénéficiaire des informations confidentielles d’établir un reporting selon un calendrier arrêté par les parties, sur la nature des utilisations des renseignements communiqués et leur traçabilité. Ceci vaut pour la clause de contrôle qui peut également prévoir un examen approfondi, dès lors qu’il se révèle légitime et proportionnel. En effet, il ne s’agirait pas, par le biais de cette convention, d’offrir la possibilité par l’une des parties d’accéder aux informations tenues secrètes ne faisant pas partie de ce périmètre et donc de s’approprier des secrets d’affaires de l’autre partie. C’est pourquoi, en pareille matière, les tribunaux fixent le cadre d’application d’un tel dispositif. La règle de proportionnalité voudrait que cet audit soit dévolu d’un commun accord et réalisé par un tiers de confiance, au mieux assermenté et lui-même soumis à la confidentialité dans le cadre d’une profession réglementée (avocat, huissier, commissaire aux comptes ou expert-comptable).
 
La clause de sollicitation et d’assistance, quant à elle, encadre les relations contractuelles relatives aux échanges d’informations, offrant ainsi une véritable traçabilité des renseignements divulgués entre cocontractants.
 
 Dans le même ordre d’esprit, la clause d’alerte vise à fluidifier les rapports contractuels eu égard aux atteintes constatées aux informations confidentielles ayant donné lieu à leur révélation à des tiers. Plus généralement cette clause pourra être utilement introduite dans le corpus contractuel dès lors que l’objet du contrat comporte des éléments de propriété intellectuelle. Ainsi, lorsqu’une des parties pourra relever des actes significatifs de contrefaçon ou de similitudes parasitaires, si elle n’est pas titulaire des droits, elle devra néanmoins ou avertir son légitime propriétaire et trouvera son avantage à voir ce dernier introduire un recours qui préservera leur intérêt commun. Cette clause peut également être usitée dans le cadre des secrets d’affaires dans la mesure où un tiers porterait atteinte au patrimoine informationnel.
 
 
SANCTIONNER LES DIVULGATIONS ILLICITES
 
Dès lors que le contrat « tient lieu de loi » à ceux qui l’ont signé (au sens de l’article 1103 du Code civil) en application du principe de l’autonomie de la volonté [2], les parties auront l’opportunité, pour renforcer les effets dissuasifs et contraindre la partie indélicate, d’insérer à l’avance les sanctions conventionnelles qui leur sont applicables en cas d’infraction par l’une ou l’autre partie cocontractante.
 
La clause pénale demeure, dans la pratique des contrats, un grand classique dont les effets sont connus. Poursuivant globalement un même but de réparation et de contrainte, l’objet d’une telle disposition est d’infliger à la partie indélicate, sans discussion possible, une pénalité financière prévue à l’avance, destinée à compenser le préjudice prévisible ou estimé. Cette sanction économique peut s’appliquer selon les cas prévus à l’avance par les parties : retard, inexécution, manquement grave et réputé, rupture abusive… Dans ce lot de griefs, il conviendra d’intégrer l’atteinte au secret des affaires. Il convient de souligner qu’en dépit de l’autonomie de la volonté des parties, l’article 1231-5 du Code civil prévoit néanmoins une possible modération du montant par le juge.
 
Enfin, plus singulièrement, en tout cas à manipuler avec davantage de précautions, la clause de dédit fixe également un montant forfaitaire. Cela étant, à la différence de la clause pénale, cette disposition tend à allouer une somme d’argent pour rompre le contrat. Cette somme n’est ni réparatrice d’un quelconque préjudice, sans comminatoire, mais constitue seulement « le prix à payer » pour se délier de ses engagements, peu importe le motif invoqué. Si une telle rédaction peut sembler, à première vue, sécuriser le contrat, il convient néanmoins d’être prudent avec un tel dispositif, car ce dédit financier n’étant pas censé compenser un quelconque préjudice, il faudra cependant fixer un montant suffisamment dissuasif, car il ne doit pas insister à une partie à rompre le contrat sans raison, après lui avoir permis de disposer des secrets d’affaires.
 
[1] La jurisprudence estime néanmoins que la clause d’un contrat doit produire son effet même si elle est usuelle et de style (Cass. 3e civ., 3 mai 1968 ; JCP 68, IV, 97)
[2] Régulièrement rappelé par la jurisprudence, pour des exemples récents : Cass. 1e civ., 28 janv. 2010, n° 08-70.248 : JCP 2010 n° 18, 516, obs. Loiseau ; Cass. 1e civ., 11 déc. 2008, n° 07-19.494 : Bull. Civ. I, n° 282

Compliance et code de bonne conduite : une dimension éthique de l'entreprise
Par Olivier de MAISON ROUGE
Avocat - Docteur en Droit 
Coprésident de la commission Renseignement et sécurité économique de l’ACE 


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