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Mesures restrictives de liberté : l’extension du pass sanitaire passera-t-elle l’été ?





Le 21 Juillet 2021, par Frédéric Rose-Dulcina

Afin d’inciter le maximum de Français à se faire vacciner, Emmanuel Macron a annoncé, lundi 12 juillet 2021, une extension du pass sanitaire en deux étapes. À partir du mercredi 21 juillet, l’accès aux lieux de loisirs et de culture et, début août, l’accès aux restaurants, aux trains, mais aussi aux bus par exemple seront réservés aux personnes munies de ce document. L’actuelle loi en vigueur (1) ne prévoit la présentation du pass sanitaire que pour des rassemblements de loisirs de plus de 1 000 personnes, mais un nouveau projet de loi vient d’être adopté en conseil des ministres pour permettre son élargissement. Ces prochaines mesures sont-elles attentatoires à plusieurs libertés publiques ?


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La loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire prévoit que le Premier ministre peut imposer la présentation d’un pass sanitaire aux voyageurs en provenance ou à destination de la France, de la Corse ou des départements d’outre-mer, mais aussi lors des grands rassemblements de personnes (activités de loisirs, foires ou salons professionnels).

Ce pass sanitaire, reposant sur un support papier ou numérique est constitué par la présentation :
-    du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 ;
-    d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 ;
-    ou d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19.

Par une ordonnance du 6 juin 2021(2) , le juge des référés du Conseil d’État a estimé que la mise en œuvre du passe sanitaire n’est pas, à la date de ladite ordonnance, manifestement illégale. En l’espèce, l’association La Quadrature du Net, craignant un usage de données personnelles sensibles (état civil, justificatifs de statut vaccinal ou de résultat de test), avait demandé au Conseil d’État de suspendre l’exécution du passe sanitaire.

Toutefois, dans cette même décision du 6 juillet 2021, le juge des référés du Conseil d’État a précisé que « le passe sanitaire est de nature à permettre, par la limitation des flux et croisements de personne qu’il implique, de réduire la circulation du virus de la Covid-19 dans le pays. Son usage a été restreint aux déplacements avec l’étranger, la Corse et l’outre-mer, d’une part, et à l’accès à des lieux de loisirs, d’autre part, sans que soient concernées les activités quotidiennes ou l’exercice des libertés de culte, de réunion ou de manifestation (...). Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la condition d’urgence, que la mise en œuvre du passe sanitaire n’est pas, à la date de la présente ordonnance, manifestement illégale ».

En statuant ainsi, le juge des référés du Conseil d’État a-t-il conditionné la validité du dispositif de pass sanitaire au fait qu’il n’était pas requis pour les activités du quotidien ?

Pour certains, en cas de recours contentieux contre l’extension du pass sanitaire (ce qui arrivera à ne pas douter), si le Conseil d’État devait rester fidèle à lui-même et reprendre, en toute logique juridique, l’argument du juge des référés dans l’examen du nouveau texte qui lui est soumis, le projet de loi pourrait bien s’en trouver grandement censuré.
Pour d’autres, l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé justifie légalement l’extension du pass sanitaire.

Qu’en penser ?

Depuis les premières mesures gouvernementales de mars 2020, dans cette situation d’exception due à la pandémie mondiale, le juge des référés du Conseil d’État a été amené à vérifier que l’administration agissait conformément à la loi, à concilier les droits et les libertés en cause, ainsi qu’à trouver des solutions concrètes et rapidement exécutables. En un an, entre le 17 mars 2020 et le 17 mars 2021, plus de 6471 recours liés à la pandémie ont été jugés en urgence.

Le Conseil d’État n’a ordonné des mesures ou suspendu des actes du Gouvernement et des administrations « que » dans 51 recours. À titre d’exemple :
-    il a ordonné la reprise des cérémonies dans les lieux de culte (3) ;
-    il a encadré l’usage des caméras thermiques dans les écoles (4) ;
-    il a limité le port du masque obligatoire aux zones à risque (5) ;
-    il a autorisé le retour des Français à l’étranger sur le territoire sans avoir à justifier d’un motif impérieux (6) .

Sans pour autant faire de droit fiction, compte tenu de ce qui précède et de la reprise de l’épidémie sur le territoire (même si à ce jour les hospitalisations dues à la covid restent sous contrôle), il y a fort à parier que le Conseil d’État ne censurera pas intégralement l’extension du pass sanitaire en cas de recours. Le diable étant dans les détails dans le domaine des libertés publiques, il convient toutefois d’être prudent.

Il est d’ailleurs utile de préciser que la Commission permanente du Conseil d’État  a rendu un avis au Gouvernement le 19 juillet 2021 sur le projet de loi en cause.

Cet avis consultatif a été rendu dans le cadre de l’article 39 alinéa 2 de la Constitution du 4 octobre 1958 selon lequel « les projets de loi sont délibérés en conseil des ministres après avis du Conseil d’État ». La Commission permanente du Conseil d’État (Section sociale) a validé l’essentiel des mesures prévues par le Gouvernement en émettant toutefois quelques réserves notamment sur l’exigence du pass sanitaire s’agissant des centres commerciaux, de la période d’isolement des personnes contaminées par la covid ou encore des amendes prévues en cas de non-respect des règles fixées par le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire.

Précisons également que le Conseil d’État n’a été saisi sur ce projet de loi que le 14 juillet 2021. Ce texte a ensuite été modifié par trois saisines rectificatives reçues respectivement par le Conseil d’État les 16, 17 et 18 juillet 2021.
Le travail de cette commission du Conseil d’État n’a donc pas été facilité compte tenu de sa date de saisine et des différentes modifications successives apportées. Ceci est d’ailleurs explicitement mis en exergue dans le cadre de l’avis rendu le 19 juillet 2021 qui précise que « le Conseil d’État constate qu’eu égard à la date et aux conditions de sa saisine, il a disposé de moins d’une semaine pour rendre son avis. Cette situation est d’autant plus regrettable que le projet de loi soulève des questions sensibles et pour certaines inédites qui imposent la recherche d’une conciliation délicate entre les exigences qui s’attachent à la garantie des libertés publiques et les considérations sanitaires mises en avant par le Gouvernement ».

Cet avis consultatif du Conseil d’État doit donc être apprécié avec soin. En tout état de cause, cet avis ne lie pas le Conseil d’État lorsque ce dernier est saisi d’un recours en justice, les attributions juridictionnelles du Conseil d’État étant exercées par la section du contentieux. Le Conseil d’État est en effet à la fois conseiller du Gouvernement et juge administratif suprême.

S’agissant du Conseil constitutionnel, pour de nombreux constitutionnalistes comme Dominique Rousseau, il n’existerait pas d’obstacle constitutionnel à l’extension du pass sanitaire pour se rendre dans certains lieux, et ce compte tenu de l’objectif de protection de la santé publique qui est de valeur constitutionnelle. Les Juges de la rue de Montpensier l’ont d’ailleurs rappelé, lors d’une décision du 13 novembre 2020, au sujet de la loi autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire .

Attendons désormais de connaître le sort parlementaire qui sera réservé au projet de loi examiné et adopté en conseil des ministres le 19 juillet 2021. En effet, de nombreux articles de ce projet législatif qui ont fuité suscitent de vifs remous notamment ceux liés à l’isolement des personnes atteintes par le covid ou aux sanctions pénales prévues en cas de non-respect des exigences liées à la présentation du passe sanitaire notamment par les restaurateurs ou autres.

La loi qui sera adoptée dans les prochains jours en procédure accélérée par l’Assemblée nationale et le Sénat sera - sans aucun doute - également débattue s’agissant de sa légalité et de sa constitutionnalité devant les Juges du Palais-Royal et les Sages de la rue de Montpensier.  

Frédéric ROSE-DULCINA
LEX SQUARED AVOCATS

  1.    Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, JORF n° 0125 du 1er juin  2021
  2.   CE, ord., 6 juillet 2021, n° 453505
  3.   CE, ord., 18 mai 2020, n° 440366
  4.   CE, ord., 26 juin 2020, n° 441065
  5.   CE, ord., 6 septembre 2020, n° 443750
  6.   CE, ord., 12 mars 2021, n° 449743



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